21、什么是商业秘密？如何约定保守商业秘密条款？（第23条）

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术住处和经营信息。知识产权主要包括商标权、专利权和著作权。、

在市场竞争中，商业秘密、知识产权能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势，谁掌握或持有商业秘密、知识产权取得某种竞争优势，强化在市场竞争中的地位，使权利人在市场竞争中的优质地位削弱或丧失。我国实行市场经济以来，高度重视商业秘密、知识产权的保护、民法、合同法、反不正当竞争法、民事诉讼法、知识产权作为法律保护的客体，规定窃取、贿赂、违约取得他人商业秘密和知识产权的行为构成侵犯，反不正当竞争法还将侵犯他人商业秘密的和赤作为不正当竞争行为予以禁止，刑法则规定了侵犯商业秘密罪。

劳动法通过规定劳动合同中约定保守商业秘密条款，防止了解、掌握用人单位商业秘密的劳动者故意或擅自泄露用人单位的商业秘密，给用人单位造成经济损失。一旦劳动者违约，用人单位可以据此依法追究劳动者的法律责任，从而保护用人单位的知识产权，保护商业秘密的财产价值，维持用人单位在竞争中的优势地位，这是世界各国通行的做法。为此，《劳动合同法》第23条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”

用人单位与劳动者在约定商业秘密条款时，应当遵守法律、法规的规定，协商约定下列事项：

（1）约定保密条款或订立专门的保密协议。保密内容主要是约定劳动者离职后的保密义务，最好以书面形式确立，便于权利义务的确定及用人单位商业秘密的保护。

（2）约定商业秘密的范围。商业秘密的特点在于秘密性、不为公众所知悉，是用人单位采取了保密措施的技术信息和经营信息。技术信息，是指设计、工艺、数据、样品、配方、决窍、计算机程序等技术方案、技术要素等；经营信息，是指与生产经营有关的保密资料、情报、计划、方案、方法、程序、经营决策等以及组织生产经营管理的秘密，如管理的模式、方法、公关和经验等，常以数据、信息、经验等形式表现，现多以计算机软件等为载体。确立技术信息、经营信息的范围时应以是否与企业的经济利益有关、是否采取保密措施为依据，不能将用人单位的所有技术信息、经营信息都列入保密范围。

（3）约定保守商业秘密的方式。如要求劳动者不得以任何方式向他人泄露商业秘密，应遵守用人单位保密制度、保密协议的要求。

（4）约定劳动者承担保密义务的时间期限。主要是约定劳动者离职后应在多长的时间内承担保密义务。对当事人承担保保密义务的时间期限法律没有特别规定，因此可以由双方当事人协商确定。但保守商业秘密也不应是无限期的，一般应约定在劳动关系持续状态内劳动者应承担保密义务，特别是应明确合同期满后，劳动者是否继续承担保密义务，防止劳动者到另一单位重新就业后泄露商业秘密，给原用人单位造成经济损失。这种在合同终止后当事人继续履行的义务，法律上称之为“后合同义务”，它是根据诚实信用原则和交易习惯履行的义务。

（5）约定承担保密义务的劳动者范围。即要求哪些劳动者承担保密义务，对此我国《劳动法》、《劳动合同法》均没有限制性规定，可以由用人单位与劳动者协商确定。但与竞业限制条款不同，竞业限制的人员范围，法律限制为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

（6）约定违约责任和赔偿责任。为保证商业秘密条款的有效性，当事人可以约定劳动者不尽守密义务应承担的违约责任、赔偿责任。对违约金数额法律没有限制性规定，但违约金、赔偿金数额的约定应根据公平原则、违约责任的大小，充分考虑劳动者实际偿付能力确定。《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

22、什么是竞业限制？如何约定竞业限制条款？（第23条、第24条）

竞业限制，又叫“竞业禁止”，是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内，不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。约定竞业限制的目的是保护用人单位的知识产权和防止不正当竞争。市场竞争要求公平、正当竞争，要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益。而掌握用人单位商业秘密的劳动者在离职后，用所掌握的商业秘密与原用人单位同业竞争，既破坏了公平的竞争秩序，又损害了原用人单位的经济利益。从社会效果看，“恶性跳槽”违背诚实信用原则，侵害他人的知识产权，这种“走捷径”的结果必然会打击科技创新的积极性，影响科技能力的提高，对一国经济发展带来不利影响。因此，竞业限制条款的约定非常必要，《劳动合同法》第23条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中劳动者约定竞业限制条款。”

竞业限制条款与商业秘密条款有不同之处，竞业限制所限制的是劳动者离开用人单位一定期限内不得从事与用人单位有竞争关系的业务，这种限制与劳动者的择业自主权相冲突，运用不当会损害择业自由，这实际上反映了知识产权与劳动权的一种冲突。如果正确平衡用人单位知识产权保护与个人择业自由，使其既能保护用人单位在知识产权上享有的正当权益，又要使这种保护不以非法损害劳动者的择业自由和劳动力正常流动为代价，这是劳动合同立法设置竞业限制条款时必须考虑的问题，因此在立法内容上竞业限制的法律规范化商业秘密保护的法律规范要多，限制性规定也多于商业秘密保护。

用人单位与劳动者在约定竞业限制条款时，应根据平等自愿、协商一致原则，不得违反法律、法规的规定，并应注意公平合理。

（1）必须签订书面协议。竞业限制条款属于双方当事人约定条款，能否受法律保护，取决于用人单位与劳动者的书面约定。用人单位可在劳动合同时，也可在保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。仅在用人单位劳动规章制度或员工手册中规定，不能发生受法律保护的效力。

（2）应确定竞业限制的行业范围、地域范围。确定竞业限制的行业、地域范围应当以能够与用人单位形成实际竞争关系为考虑的因素。竞业限制的目的就是为了限制同为业竞争，如果不是同一行业或者不在同一地域范围内形成竞争关系，就不会危及原用人单位的经济利益，约定这一条款就没有任何法律意义。

（3）应确定竞业限制的人员。竞业限制的人员限于胜仗单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。确定竞业限制人员时必须遵守法律的规定，适用范围不宜过宽，因为只有高级管理人员、高级技术人员和掌握用人单位商业秘密的人员有可能与原用人单位竞争，同时由于竞业限制条款是以支付经济补偿为有效条件的，人员范围过宽，会加大用人单位的经营成本。

（4）必须给予劳动者经济补偿。由于竞业限制条款限制了劳动者择业权，为给予劳动者竞业限制期间的生活保障，必须要给予劳动者一定货币资金作为竞业限制的经济补偿。经济补偿不能在劳动者在职时发放，也不能随工资发放，发放时间为在解除或终止劳动合同后，发放方法为竞业限制期限内按月发放。

（5）竞业限制的时间期限为劳动者离职2年内。竞业限制不能是无限期的，时间过长，不仅存在对劳动者不公平总是，还会造成劳动者权益保护的失衡。《劳动合同法》第24条第2款规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员到本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业和平或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过2年。

（6）约定违约金、赔偿责任。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。为保证劳动者竞业限制义务的履行，用人单位可与劳动者约定不尽竞业限制义务应承担的违约责任、赔偿责任。《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

23、什么是违约金？在哪些情形下可以约定由劳动者承担违约金？（第25条、第22条、第23条）

劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。违约金具有惩戒作用，是对不守信者的惩戒。在有些国家的立法中，禁止劳动合同约定违约金的数额，主要是考虑到劳动关系中劳动者相对于用人单位处于弱势地位，其赔偿能力有限。

根据我国《劳动法》规定，用人单位与劳动者可以在不违地法以的前提下自由约定违约责任。一些起用人单位借此与劳动者约定在劳动者单方解除劳动合同时必须支付明显过高的违约金，从而实际上剥夺了劳动者依法解除劳动合同权、自主择业权。为了防止用人单位滥用违约金条款，保护劳动者的自主择业权，《劳动合同法》规定，只有在两种情形下，用人单位可以约定由劳动者承担违约金：

一是培训服务期约定中约定违约金。用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

地理在竞业限制约定中约定违约金。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

除以下两种情形外，用人单位不得与劳动者纸约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。但对于约定由用人单位承担的违约金，《劳动合同法》没有作出禁止性规定。

24、什么是劳动合同无效？劳动合同在哪些情形下无效？（第26条、第27条）

无效的劳动合同，是指当事人所订立的劳动合同不符合法律、法律规定，或缺少有效要件，导致全部或部分不具有法律效力的劳动合同。劳动合同无效是与劳动合同有效相对而言的概念，劳动合同依法成立，经双方当事人签字盖章即具有法律效力，对双方当事人都有法律约束力，双方必须履行劳动合同中规定的义务。而无效劳动合同不能发生当事人预期的法律后果，造成劳动合同无效的责任者还应承担相应的法律责任。法律规定劳动合同无效制度，主要是为了切实维护劳动者的合法权益，防止用人单位在订立劳动合同时利用劳动者求职时的弱势地位进行欺诈或作出显失公平的约定。

根据《劳动合同法》第26条的规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

（2）欺诈是指劳动合同的一方当事人故意陈术虚伪事实、隐瞒真实情况或者捏造假丁，误导对方，使对方违背真实意思而订立合同。如用人单位夸大工资标准，劳动者使用虚假学历证件等。胁迫是指当事人一方以暴力或其他手段，威胁、强迫对方，或以将来要发生的损害相威胁，友致使对方屈服其压力，违背自己的真实意思而订立合同。如限制人身自由，强行收取保证金，抵押金不予退还等。乘人之危是指乘对方处于危难之际，诱骗或强迫对方违背自己的真实意思接受某种明显不公平的条件而订立合同。如用人单位乘劳动者生活处于窘迫急于找到工作之机，将劳动者的工资压得过低，与其实际劳动力价值不相符，如果劳动者不同意，即以拒签劳动合同相威胁，使劳动者不得以而接受显失公平的合同条款。采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危而订立的劳动合同，违背了平等自愿、协商一致原则，也违背诚实信用原则，因此属于无效劳动合同。

（3）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。用人单位的法定责任是法律的强制性规定，不得通过免责条款逃避应承担的法律责任。例如按照《劳动合同法》规定，如果劳动合同无效是由于用人单位的原因，用人单位应向劳动者承担赔偿责任，用人单位就不得事先在劳动合同中约定此种情形下的免责条款，如果约定也将被认定为无效。

（4）违反法律、行政法规强制性规定的。强制性规定是国家立法要求劳动关系双方当事人必须遵照执行的有关规定，例如用人单位支付劳动者工资不得低于最低工资标准，有义务为劳动者缴纳社会保险费，订立劳动合同时不得向劳动者收取定金、抵押金等。法律、行政法规的强制性规定必须遵守，违反强制性规定的合同或者条款沿江有法律效力。

另外，劳动合同的主体不合法也导致无效。即合同双方当事人不具备法律规定的主体资格，如用人单位不具有民事主体资格，没有依法领取营业执照，劳动未达到最低就业年龄16周岁等。

劳动合同无效分为全部无效与部分无效。全部无效，是指劳动合同的基础性条款或主要部分不符合法定有效条件，其全部条款均不发生法律效力的情形。例如劳动者未满16周岁，根本不具备劳动者的主体资格，劳动合同自然全部无效。部分无效，是指劳动合同部分条款不合法，对双方不发生法律约束力的情形。劳动合同部分无效，不影响基他部分效力的，基他部分仍然有效。如用人单位与劳动者约定社会保险费由职工个人负担的条款因违反法律强制性规定而无效，但并不影响双方工资条款的约定，工资条款对双方仍有约束力。

25、无效劳动合同由哪些机构确认？（第26条第2款）

《劳动合同法》第26条第2款规定：“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”因此，无效劳动合同的确认权由法律规定的主体来行使，候选人上人或其他机构、社会组织都无权认定。法定机构就是指劳动争议仲裁机构或者人民法院。劳动争议仲裁机构是对劳动争议案件进行仲裁的专门机构，人民法院是依法行使审判权的司法机关，上述二个机构的活动均具有权威性，根据法律规定享有劳动合同无效或部分无效的确认权。

26、劳动合同被确认无效的，应如何处理？（第28条、第86款）

（1）停止履行。无效的劳动合同从订立时起就没有法律效力。对无效劳动合同，国家不予承认与保护，不能发生当事人预期的法律后果，因此劳动合同被确认为无效后，正在履行的应当停止履行，尚未履行不再履行。这种法律处理方式主要适用于全部无效的劳动合同。

（2）支付劳动报酬。劳动合同被确认无效后，，涉及到已经履行部门应如何处理，尤其是劳动者已经付出的劳动，不可能像民事合同被确认无效后那样可以返还或者恢复原状，因为劳动付出后不可能收回。因此，对于已经履行的部分，应按事实劳动关系来处理，劳动者付出了劳动的，应得到相应的劳动报酬。《劳动合同法》第28条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照用人单位相同或者相近岗位劳动者的报酬确定。

（3）赔偿损失。《劳动合同法》第86条规定，劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

（4）修改劳动合同。对于部分无效劳动合同，有效部分可以继续履行，同时对部分无效的条款应予以修改，使其合法，能够依法继续履行。

27、什么是劳动合同的履行？劳动合同为什么要全面履行？（第3条、第29条）

劳动合同的履行，指的是劳动合同双方当事人按照劳动合同的约定，履行各自的义务，享有各自的权利。《劳动合同法》第3条第2款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”在劳动关系运行中，劳动者按劳动合同约定服从用人单位的组织、管理，完成工作任务，用人单位按劳动合同约定支付劳动者劳动报酬，为劳动者提供安全卫生等劳动条件，都是劳动合同的履行行为。

《劳动合同法》第29条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全同履行各自的义务。”因此，劳动合同履行应当遵循全面履行原则，即双方当事人必须履行劳动合同约定的全部内容，承担全部义务。包括双方当事人必须自己亲自履行劳动合同约定的义务，不得由他人代替履行或委托他人履行，按照约定的时间、地点、方式履行。是否全面履行，是判断劳动合同是否履行、是否违约的法律标准。劳动合同实行全面履行原则，是因为任何一方的不履行或不完全履行行为，都会使劳动合同的预期目的不能实现，甚至给守约方造成损失，违约方应当承担相应的法律责任。

28、什么是劳动合同的合法履行原则？（第30条、第31条、第32条）

合法履行原则，指的是劳动合同双方当事人在履行劳动全责过程中，必须遵守法律法规，不得有违法行为。《劳动合同法》对合法原则着重强调了三个方面，一是规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院就当依法发出支付令。二是规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。三是规定劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险和业有权拒绝，不视为违反劳动合同；对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

29、劳动合同履行中用人单位有哪些法定义务？（第30条、第31条）

法定义务，是法律直接规定的当事人必须履行的义务，不履行该义务将承担相应的法律责任。劳动合同除应按当事人双方约定的权利义务履行外，用人单位在劳动合同履行中还应当承担如下法定义务：

（1）应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动报酬多以工资的形式表现，包括工资、奖金、加班加点费用、津贴和补贴、业务提成等。劳动法规定用人单位支付劳动者工资应当以货币形式支付，应当按月及时支付，应当足额支付。用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。禁止用人单位克扣或无故拖欠劳动者工资，除国家法律允许的法定扣除项目外，必须足额支付给劳动者本人。

法律允许用人单位代扣劳动者工资的情形有：①用人单位代扣代缴的个人所得税；②用人单位代扣代缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；③法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用。劳动法律法规对扣除工资金额进行了限制性规定：①用人单位对职工违纪罚款的金额，一般不得超过本人月工资标准的20%；②因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，，则按最低工资标准支付。

（2）用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。劳动定额标准，是用人单位在单位时间内要求劳动者完成的工作定额。劳动定额标准过高，劳动者在标准工作时间内不能完成，只能延长工作时间，实际上是用人单位变相强迫劳动者加班。所以，用人单位制定劳动定额标准时，应公平合理，按照标准工作时间内完成的工作量确定劳动定额标准。

（3）用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。加班，是指职工按照用人单位的要求，在正常工作日以外的法定节日或公休假日从事生产或工作。加班侵占了劳动者休息时间，影响其休息权的实现，因此法律对用人单位的加班行为进行限制。要求用人单位由于生产经营需要加班时，应与劳动者协商方可决定加班，不得强迫劳动者加班。用人单位应当按照规定标准支付加班费；安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

用人单位不履行上述法定义务，应当按照《劳动合同法》第85条的规定承担法律责任。

30、劳动合同履行中劳动者有哪些法定权利？（第30条、第32条）

法定权利，是法律直接规定的不需要双方当事人约定的权利。法定权利受法律保护，在法定权利的享有者权利受到侵犯或与其他发生争议时，可以提起法律救济，国家有关机关也可主动行使监察权，保护劳动者的法定权利，侵权者也将承担相应的法律责任。《劳动合同法》除根据契约自由原则由以方当事人约定权利外，还规定了在劳动合同履行中，劳动者享有如下法定权利：

（1）有权申请支付令。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

支付令是人民法院应债权人请求债务人给付金钱的申请，在债权、债务关系明确的情况下，向债务人发出的在一定时间内履行给付义务的法律文书。债务人在收到人民法院的支付令起15日内不清偿债务，又不提出书面异议的，债权人可以向人民法院申请强制执行。在用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的情况下，劳动者作为债权人可以向亿法院申请支付令，要求作为债务人的用人单位给付拖欠或未足额支付的劳动报酬。人民法院受理劳动者的申请后，经审查劳动者劳动提供的事实、证据，认为用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的事实清楚，债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向用人单位发出支付令。用人单位接到人民法院的支付令后，应在15日内履行清欠劳动报酬的义务，如不履行，又不向法院提出异议的，劳动者可以向人民法院申请强制执行支付令的内容。劳动者以申请支付令的方式得到用人单位拖欠或未足额支付的劳动报酬，程序简便，时间快捷，无仲裁或诉讼之累，能方便快捷地实现劳动者的劳动报酬权。

（2）对违背指挥、强令冒险作业有拒绝权。在职业劳动场所，劳动者享有职业安全卫生的权利，用人单位管理人员声音指挥、强令冒险作业会导致伤亡事故发生，直接威胁劳动者的生命健康，因此劳动者有权拒绝。这种拒绝作业，不视为违反劳动合同，不视为违约，不能追究劳动者的责任。

（3）有提出批评、检举、控告权。劳动场所的劳动安全卫生条件恶劣，会造成严重的隐患，危及劳动者的人身安全和生命健康，因此，劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评，并向有关职能部门检举和控告。

劳动合同履行中劳动者的上述法定权利受到侵犯的，应当按照《劳动合同法》第88条的规定追究法律责任。